При защите компаниями своего имущества в случае враждебных поглощений, при возникновении притязаний на это имущество со стороны третьих лиц, с целью оптимизации управления отдельно взятыми активами, а также в некоторых других случаях компании часто прибегают к так называемому «выводу» активов. На юридическом языке нужно говорить о прекращении права (собственности) компании – собственника актива на эти активы. «Выводиться», или «передаваться на баланс удерживающих (подконтрольных) компаний холдинга, иной другой группы компаний», могут ценные бумаги, прежде всего акции дочерних и зависимых обществ, оборудование заводов, привлекательные объекты недвижимого имущества (офисные здания, дома отдыха, здания цехов, пр.), нематериальные активы (патенты на изобретения, промышленные образцы, свидетельства на товарные знаки).
Поскольку в отсутствие конкретной ситуации описать правовые возможности оспаривания действий по «выводу» активов непросто, я попытаюсь обозначить лишь общие подходы к этому вопросу. Для этого рассмотрим некоторые возможные схемы «вывода» активов и основные правовые возможности признания схемы действительной (недействительной).
Одним из наиболее популярных способов «вывода» активов является их передача в уставный капитал хозяйственного общества (см. схема 1), создаваемого, как правило, в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества. При этом возможны следующие варианты. По первому из них акции, доля в уставном капитале общества, в которое были переданы активы, отчуждаются третьим лицам по возмездному договору (купли-продажи, мены, др.). При таких обстоятельствах компания утрачивает свое право собственности на переданные активы, однако, сохраняется возможность управления этими активами через удерживающие (подконтрольные) компании. По второму варианту такого отчуждения не происходит. Это может быть в случаях когда лица, осуществляющие недружественное поглощение компании, не имеют возможности влиять на назначение менеджмента компании, а прежде всего назначать (избирать) лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора). Это может быть ситуация когда у «наших» акционеров 51% акций акционерного общества, а недружественные могут получить 49% акций. При этом непременным условием должно быть избрание в соответствии с уставом компании генерального директора большинством голосов акционеров общества. Либо если генеральный директор избирается советом директоров, последний в свою очередь должен избираться также большинством голосов акционеров общества (должно быть достаточно 50%+1 акция), так, чтобы недружественные акционеры не имели на общем собрании акционеров возможности влиять на принимаемое решение по вопросу об избрании совета директоров. В качестве дополнительной защиты по второму варианту возможно следующее: доля компании в обществе в уставный капитал которого передаются активы составит менее 50% (как вариант менее 25%). Остальные участники общества в этом случае подконтрольны или дружественны компании, передавшей активы. Соответственно, и в этом случае доля компании также может быть отчуждена третьим лицам и (или) остальным участникам общества. Второй вариант может быть применен в случае если компания была создана в рамках одной из процедур банкротства, на базе активов предприятия, находящегося в процессе банкротства, и определенный неконтрольный пакет акций (доля в уставном капитале) компании остается в собственности предприятия-банкрота, а значит может в ходе конкурсного производства перейти в собственность третьих лиц, неподконтрольных менеджменту (основным акционерам) компании.
Представляется, менее проблематичным передача в уставный капитал общества оборудования промышленного предприятия, так как оборудование (как правило) является движимым имуществом, переход права собственности на него не подлежит государственной регистрации. Требуется прежде всего принятие решений компетентными органами управления компании об участии в обществе, об учреждении общества (если общество создается вновь), передача имущества (оборудования) в уставный капитал, что оформляется соответствующим актом.
Как бы то ни было, ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции 27.02.2003г. не относит ни к компетенции общего собрания акционеров, ни к компетенции совета директоров, принятие решения об участии в другой коммерческой организации. При таких обстоятельствах необходимо обратиться к положениям устава компании (предприятия) с целью выяснить отнесено ли к компетенции совета директоров или коллегиального исполнительного органа принять вышеуказанное решение. Если в Уставе данный вопрос не урегулирован, то вопрос об участии в другой коммерческой организации – компетенция единоличного исполнительного органа (п.2 ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах»). Передаче оборудования в уставный капитал общества предшествует в достаточной мере кропотливая работа по подготовке перечня оборудования, передаваемого в уставный капитал общества, градация этого оборудования по цехам, производственным участкам и (или) другим производственным единицам (для случаев передачи оборудования в уставный капитал разных обществ, которые могут создаваться на базе цехов, других единиц).
Передача недвижимого имущества в уставный капитал общества требует государственной регистрации перехода права собственности.
В части возможности передачи в уставный капитал общества акций закрытого акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью необходим учитывать следующее. В соответствии со ст.7 ФЗ РФ «Об акционерных обществах» акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества третьим лицам. В соответствии с разъяснением о применении преимущественного права, данном в п.п.5 п.7 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 02.04.97 г. № 4/8, преимущественное право приобретения акций закрытого акционерного общества не применяется при безвозмездном отчуждении их акционером (по договору дарения), либо при переходе акций в собственность другого лица в порядке универсального правопреемства (например, по наследству) и в связи с реорганизацией юридического лица). Это разъяснение действует, несмотря на то что в ФЗ «Об акционерных обществах» позднее вносились изменения и дополнения. Таким образом, можно сделать вывод, что преимущественное право приобретения акций возникает у акционеров при любом способе отчуждения акций, когда реализующий акции акционер получает какое-либо материальное или денежное возмещение, в т.ч. и по договору мены, и при внесении акций в уставный капитал другого юридического лица. Потому нужно учитывать риск осуществления другими акционерами (участниками) своего преимущественного права. О случаях когда преимущественное право не будет применяться указано ниже.
В целом можно выделить следующие основные этапы проделываемой работы при передаче имущества в уставный капитал:
При передаче имущества в уставный капитал необходимо учесть, что сделка передачи имущества в уставный капитал может отвечать признакам крупной. Согласно п.1 ст.78 ФЗ «Об акционерных обществах» сделка будет являться крупной, если она связана с «приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату…».
Крупной может быть как одна отдельная сделка, так и несколько взаимосвязанных сделок. При таких обстоятельствах существует риск признания передачи имущества в уставные капиталы разных обществ компанией взаимосвязанными сделками, а значит в отношении каждой такой передачи целесообразно принятие решения совета директоров, даже если каждая отдельная передача не отвечает признакам крупной сделки. Так надо поступать, и если эти сделки совершаются с незначительными временными интервалами. Необходимо иметь ввиду, что в соответствии с п.1 ст.75 ФЗ «Об акционерных обществах» акционеры — владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случае «совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с пунктом 2 статьи 79 настоящего Федерального закона, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам». Обязанность выкупа акций, на мой взгляд, является нежелательным риском.
При передаче имущества в уставный капитал общества, помимо прочего, необходимо учитывать требования антимонопольного законодательства. Так, если общество, в уставный капитал которого передается имущество, создано вновь, то в случае, если суммарная стоимость активов учредителей создаваемого общества будет превышать 200 тысяч минимальных размеров оплаты труда в соответствии с п.5 ст.17 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” федеральный антимонопольный орган должен быть уведомлен заявлением учредителей (одного из учредителей) создаваемого общества в 45-дневный срок со дня его государственной регистрации.
Также, согласно ст.18 закона о конкуренции предварительное согласие антимонопольного органа потребуется в следующих случаях:
Согласие антимонопольного органа в этих случаях требуется, если суммарная стоимость активов по последнему балансу вышеуказанных лиц превышает 200 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. Антимонопольный орган подлежит уведомлению в течение 45 дней с момента совершения сделки (здесь: внесения имущества в уставный капитал) если суммарная стоимость активов по последнему балансу вышеуказанных лиц превышает 100 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. Может возникать вопрос: каким образом нужно получать согласие антимонопольного органа в случаях, когда общество в уставный капитал которого передается имущество еще не создано. Данный вопрос может быть решен путем обращения в антимонопольный орган от имени создаваемого общества одного из учредителей (поручение может быть дано на собрании учредителей). В практике своей деятельности некоторые компании в этих случаях сами обращаются в антимонопольные органы.
Чтобы вышеуказанные требования не могли быть применены, компании передают в уставный капитал (или продают в иных соответствующих случаях) одного общества 20 и менее процентов акций (долей), основные производственные средства или нематериальные активы балансовой стоимостью 10 и менее процентов.
Какие существуют возможности оспорить действия, связанные с передачей имущества в уставный капитал общества?
Если сделка передачи имущества в уставный капитал отвечала признакам крупной в соответствии со ст.78 ФЗ «Об акционерных обществах», то такая сделка, совершенная с нарушением требований данной статьи, может быть признана недействительной по иску общества или акционера (п.6 ст.79 ФЗ «Об акционерных обществах»). Такая сделка является оспоримой до момента признания ее решением суда (вступившим в силу) недействительной. Это подтверждается некоторыми обзорами практики и разъяснениями Высшего арбитражного суда РФ и Верховного суда РФ (в частности см. Постановление Пленумов Верховного суда №4 и Высшего арбитражного суда №8 от 2 апреля 1997г. «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (п.14); Постановление Пленумов Верховного суда №90 и Высшего арбитражного суда №14 от 9 декабря 1999г. «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Согласно п.2 ст.181 Гражданского кодекса РФ иск о признании сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности может быть предъявлен в течение года со дня когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.
Сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного ст.18 закона о конкуренции, приводящие к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа (п.9 ст.18 закона о конкуренции). Такие сделки также являются оспоримыми.
Сделка передачи имущества в уставный капитал может быть оспорена по основанию, предусмотренному ст.174 Гражданского кодекса РФ. Так, полномочия единоличного исполнительного органа могли быть ограничены учредительными документами общества по сравнению с тем, как они определены законом либо как они могли считаться очевидными из обстановки, в которой совершалась сделка. Полномочия единоличного исполнительного органа на практике в учредительных документах обществ ограничиваются путем применения различных критериев: установления максимальной величины активов (в процентах или в твердой сумме), право распоряжаться которыми имеется у генерального директора (директора); установления видов имущества распоряжаться которыми по своему усмотрению не имеет права генеральный директор и для совершения соответствующей сделки требуется решение совета директоров (например, для продажи или отчуждения иными способами недвижимого имущества).
При таких обстоятельствах, если при совершении сделки такое лицо вышло за пределы ограничений, сделка может быть признана недействительной по иску организации в учредительных документах которой имеются такие ограничения, лишь в случаях когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.
Также хотелось бы отметить, что если все процедуры, связанные с участием в обществе выполнены корректно, то оспорить передачу имущества в этом случае весьма трудно.
Схема 1
Следующим возможным способом вывода активов может быть передача имущества в залог, и в дальнейшем реализация этого имущества в ходе обращения взыскания на заложенное имущество. Торги могут проводиться с целью обойти преимущественное право акционеров закрытого акционерного общества, участников общества с ограниченной ответственностью приобрести отчуждаемые акции, доли. В ФЗ «Об акционерных обществах» не содержится прямого указания на то, что преимущественное право не применяется при реализации акций с публичных торгов. Однако из п.9 ст.21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» следует, что преимущественное право не действует в случае реализации долей с публичных торгов. В связи с этим представляется возможным применение данной нормы по аналогии к продаже акций с публичных торгов. Данная схема, конечно, применяются и для случаев «вывода» другого имущества компаний.
Основные аспекты такого способа вывода активов заключаются в следующем:
Поскольку торги проводятся в открытой форме существует риск выкупа имущества третьими лицами, неподконтрольными группе компаний, выводящей активы. Минимизация такого риска может обеспечиваться путем установления высокой цены за продаваемое имущество, путем участия в торгах (на аукционе) нескольких участников, действующих фактически в интересах одной группы компаний, и каждый последующий предлагает поэтапно более низкую цену. Средства, вырученные от продажи имущества, могут возвращаться к их источнику путем применения различных финансовых схем (что не есть предмет рассмотрения в настоящей статье).
О возможности обжалования действий, совершенных в рамках настоящей схемы. Здесь также, как и при вышеуказанной схеме, может быть трудно оспорить соответствующие действия, если все процедуры выполнены юридически корректно. Вместе с тем, в соответствии со ст.449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Однако, данная норма применяется в случае нарушения правил (процедуры) проведения торгов. Если сделка, заключенная с победителем торгов, не соответствует требованиям закона или иных правовых актов, такая сделка ничтожна, согласно ст.168 ГК РФ. Признание самих торгов недействительными в данном случае не требуется. Такой подход подтверждается и практикой рассмотрения дел в Высшем арбитражном суде (см. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда от 8.10.2002 №11695/01. По обстоятельствам данного дела, было продано на торгах имущество, находящееся в государственной собственности и не принадлежащее продавцу (должнику) на праве собственности).
Помимо прочего, в некоторых случаях и в зависимости от конкретных обстоятельств, можно на основании ст.170 ГК РФ пытаться признать основной договор мнимой (а значит, ничтожной) сделкой, то есть совершенной лишь для вида, без намерения создать правовые последствия. Так, по одному из дел, рассмотренному Президиумом Высшего арбитражного суда (Постановление от 06.02.2002 № 2352/01), было признано, что договор купли-продажи является мнимой сделкой, так как был совершен в целях противоправного сокрытия имущества от взыскания со стороны кредиторов. Согласно же п.3 ст. 329 ГК РФ, «недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом». Соответственно в случае, если договор залога недействителен, продажа имущества, которое находилось в залоге, по данной схеме невозможна. В свою очередь, как представляется, договор купли-продажи этого имущества, заключенный по итогам торгов, является ничтожной сделкой.
В рассматриваемом случае также необходимо учитывать требования антимонопольного законодательства, требования к совершению крупных сделок, т.к. соответствующие сделки также могут быть признаны недействительными в случае нарушения этих требований.
В качестве альтернативного варианта возможна передача имущества залогодержателю в качестве новации или отступного. Соглашения о передаче имущества в собственность залогодержателя иным путем являются ничтожными. Так, согласно п.46 Постановления Пленумов Верховного суда РФ № 6 и Высшего арбитражного суда РФ № 8 от 01.07.96 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» «действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414)».
Согласно ст.624 ГК РФ, «в законе или договоре аренды может быть предусмотрено, что арендованное имущество переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены». Для оценки возможностей признания такого договора недействительным (ничтожным) на основании ст.168 ГК РФ необходимо учитывать, что положения главы 34 и, в частности, ст.624 ГК РФ относят договор аренды с правом выкупа к разновидности договоров аренды. При этом нигде в главе 34, за исключением ст.609 ГК РФ, предъявляющей требования исключительно к форме договора, не предусмотрена возможность дополнительного регулирования арендных отношений нормами, регулирующими отношения купли-продажи. Подобная позиция нашла свое четкое подтверждение также и в судебной практике (например, Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» № 66 от 11.01.2002г. (п. 2). Соответственно, договор аренды с правом выкупа может быть признан недействительным по иным вышеуказанным основаниям.
Выше указаны лишь некоторые способы «вывода» активов. В зависимости от схемы вышеуказанные и иные способы «вывода», не указанные в настоящей статье, могут сочетаться. В заключение отмечу, что соответствующая сделка может быть признана либо ничтожной, либо оспоримой. Поэтому необходимо тщательно взвесить все возможные способы (варианты) действий при обжаловании сделок, совершенных для реализации схемы «вывода» активов.
