При определении органа, компетентного принимать решение об участии в другой организации (в т.ч. хозяйственном обществе), необходимо учитывать следующее. С момента внесения в Федеральный закон «Об акционерных обществах» изменений и дополнений Федеральным законом от 07 августа 2001 г. №120-ФЗ данный закон не определяет орган, к компетенции которого относится принятие такого решения. До внесения этих изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» органом, полномочным принимать решение об участии в другой организации (за исключением случаев участия в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций, что является компетенцией общего собрания акционеров (п.1 ст. 48 ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции от 24 мая 1999 г.), являлся совет директоров (ст. 65 закона в редакции закона от 24 мая 1999 г.). Насколько мне известны, уставы многих акционерных обществ, редакция которых была принята уже после внесения в ФЗ «Об акционерных обществах» вышеуказанных изменений и дополнений, «по традиции» отнесли к компетенции совета директоров принятие решения об участии в другой организации (в соответствии с п.1 ст. 48 ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции от 27 февраля 2003 г. принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций – компетенция общего собрания акционеров). Возникает вопрос: к компетенции какого органа относится принятие решения об участии в других организациях, если этот вопрос не урегулирован ни в ФЗ «Об акционерных обществах» в действующей редакции, ни уставом акционерного общества? Представляется, что этим органом является единоличный исполнительный орган. Так, общее собрание акционеров в соответствии с п.3 ст. 48 ФЗ «Об акционерных обществах» может рассматривать только вопросы, отнесенные к его компетенции данным законом. Совет директоров в соответствии со ст. 65 ФЗ «Об акционерных обществах» может рассматривать вопросы, отнесенные к его компетенции данным законом и уставом общества. Значит, при рассматриваемых обстоятельствах решение об участии акционерного общества в других организациях по остаточному принципу должно быть признано компетенцией единоличного исполнительного органа. Вместе с тем уставом общества принятие данного решения может быть отнесено к компетенции коллегиального исполнительного органа. Почему так важен вопрос об органе, полномочном принять решение об участии в другой организации? Ответ, думаю, очевиден. Создание дочернего общества и передача в его уставный капитал зачастую весьма ценных для компании активов – это, с одной стороны, весьма удобный способ защиты имущества компании, с другой – способ «вывода» активов компании ее менеджерами в подконтрольные им структуры при отсутствии у миноритарных акционеров возможности непосредственно влиять на данные действия.
В связи с изложенным, хотелось бы более подробно в качестве примера проанализировать порядок создания общества с ограниченной ответственностью и принятия его учредителями решений, необходимых для создания общества. Так, в соответствии с п.1 ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» учредители общества с ограниченной ответственностью для учреждения общества заключают учредительный договор, утверждаю устав общества, избирают (назначают) исполнительные органы общества, а также, в случае внесения в уставный капитал общества неденежных вкладов, утверждают их денежную оценку. Очевидно, что данные вопросы решаются на собрании учредителей создаваемого общества. От имени компании – учредителя общества действует либо единоличный исполнительный орган, либо иное лицо по доверенности. Значимость вышеперечисленных вопросов, решения по которым принимаются учредителями, определяется прежде всего тем, что в за заключаемом учредительном договоре, утверждаемом уставе общества содержатся сведения о размере уставного капитала создаваемого общества, размере доли каждого из учредителей (участников) общества, размере и составе вкладов, порядке и сроках их внесения в уставный капитал общества. Весьма часто на практике учредители общества выносят данные вопросы, дабы подчеркнуть их центральное место в круге рассматриваемых вопросов, «за рамки» устава, учредительного договора и отдельно принимают по ним решения наряду с утверждением устава, заключением учредительного договора. В случае, если, как это было описано выше, принятие решения об участии акционерного общества в другой организации есть компетенция единоличного исполнительного органа, лицо, осуществляющее полномочия этого органа (лицо, действующее по надлежаще оформленной доверенности), с формально-юридической точки зрения вправе голосовать по всему вышеописанному кругу вопросов, определенному в п. 1 ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Голосование по вопросу об учреждении общества и иным вышеуказанным вопросам, связанным с учреждением общества, одновременно будет являться и решением об участии акционерного общества в другой организации. Принятое решение об учреждении общества с ограниченной ответственностью (об участии в другой организации) оформляется протоколом собрания учредителей.
Как быть, если вопрос об участии в другой организации отнесен к компетенции совета директоров акционерного общества? Вправе ли единоличный исполнительный орган как представитель компании-учредителя голосовать по всем вопросам, которые рассматриваются учредителями общества согласно требованиям п.1 ст. ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», без рассмотрения данных вопросов предварительно советом директоров? Каково в таком случае отличие решения об учреждении общества от решения об участии в другой организации (в другом обществе в т.ч.)? Для третьих лиц, в том числе других учредителей создаваемого общества, принятие советом директоров решения об участии в создаваемом обществе носит характер «внутреннего» решения одного из учредителей. Вместе с тем это не должно умалять значимость такого решения, а другим учредителям следовало бы интересоваться наличием факта принятия такого решения их партнерами по созданию общества по следующим обстоятельствам. Как представляется, принимая решение об участии акционерного общества в другом обществе (в данном случае – обществе с ограниченной ответственностью), совет директоров должен предварительно, до собрания учредителей, принять решение по всем вышеуказанным вопросам, очерченным в п. 1 ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а именно: предварительно утвердить (одобрить) проект учредительного договора, предварительно утвердить (одобрить) проект устава общества, предварительно одобрить кандидатуру лица для назначения исполнительным органом (выдвинуть кандидатуру для избрания), предварительно утвердить денежную оценку неденежного вклада. Подобное же решение должно приниматься коллегиальным исполнительным органом (правлением), если принятие решения об участии в другой организации отнесено уставом акционерного общества к его компетенции. Единоличный исполнительный орган на собрании учредителей, таким образом, голосует (принимает решение об учреждении общества наряду с другими учредителями) на основании и в соответствии с решением совета директоров (правления) акционерного общества, представителем которого он является. Решение, содержание которого ограничивается только положением о создании общества с ограниченной ответственностью (участии в таком обществе) и поручением генеральному директору общества учредить хозяйственное общество, может быть оспорено акционерами общества по основаниям несоответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному правовому акту и нарушения этим актом прав и охраняемых законом интересов акционера (согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01 июля 1996 №6/8 арбитражный суд рассматривает споры по искам о признании недействительными решений органов управления юридических лиц, если эти акты не соответствуют закону и иным нормативным правовым актам и нарушают права и охраняемые законом интересы акционеров).
Так, Арбитражным судом Томской области было рассмотрено дело по иску Открытого акционерного общества «Восточная нефтяная компания» к Открытому акционерному обществу «Томскнефтегазгеология» Восточной нефтяной компании (автор статьи представлял в суде по этому делу интересы данной компании) с требованием признать недействительными решения совета директоров ответчика, принятые 26 мая 2000 г., в части учреждения дочерних обществ. Совет директоров ответчика не принял решения по всем вопросам, очерченным в п.1 ст. ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а приняв (в принципе) решение об учреждении соответствующего дочернего общества, своим решением поручил генеральному директору для эффективного освоения одного из месторождений на его базе учредить дочернее хозяйственное общество с не менее 51% участия ОАО «Томскнефтегазгеология» ВНК в организационно-правовой форме ООО с передачей в уставный капитал имущества, необходимого для осуществления деятельности, указанной в лицензиях на пользование участками недр, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах лицензионных участков месторождения, а также произвести оценку передаваемого имущества независимым оценщиком. Как видно, таким решением не конкретизировано передаваемое имущество, четко не определен размер вклада, размер доли ответчика в уставном капитале создаваемого общества, а также не решены все иные вопросы, о которых здесь уже говорилось. Истец в исковом заявлении и в ходе судебного заседания последовательно указывал, что оспариваемое решение совета директоров не только не соответствует нормативным правовым актам, но и влечет за собой уменьшение состава и стоимости имущества ОАО «Томскнефтегазгеология» ВНК, что нарушает права и охраняемые законом интересы ОАО «Восточная нефтяная компания» как акционера. Решением от 14 сентября 2000 г. исковые требования удовлетворены. Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 февраля 2001 г. решение было оставлено в силе. При этом было указано: «По существу, оспариваемым решением генеральному директору ОАО «Томскнефтегазгеология» ВНК советом директоров предоставлено полномочное право решения вопросов участия в других организациях». Действительно, при такой формулировке решения об участии в другом обществе у генерального директора появляется практически неконтролируемая обществом возможность передать в уставный капитал создаваемого общества те активы, которые он сочтет нужными. Именно по указанным причинам представляется целесообразным уставом общества отнести к компетенции совета директоров акционерного общества принятие решения об участии в других организациях. Это позволит определять как стоимость передаваемого имущества, так и конкретизировать то имущество, которое для общества, с учетом его стратегических планов, целесообразно передать в уставный капитал создаваемого общества (особенно в случаях, когда акционерное общество не будет иметь достаточного контроля за деятельностью этого общества).
Что касается случаев, где акционерное общество является единственным учредителем общества с ограниченной ответственностью, представляется, что решение совета директоров одновременно является и решением об учреждении общества, и дополнительно решения единоличного исполнительного органа не требуется. Однако в силу того, что на местах могут существовать различные требования к перечню предоставляемых для государственной регистрации общества документов, это утверждение не должно являться аксиомой. Так, в соответствии с п. 2 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» от имени общества все же действует без доверенности его единоличный исполнительный орган, требование об оформлении его решения об учреждении общества можно признать правомерным.
Однако необходимо помнить, что если сделка по внесению имущества в уставный капитал является крупной в соответствии с требованиями ст. 78 ФЗ «Об акционерных обществах», то решение о совершении такой сделки должно приниматься соответственно советом директоров или общим собранием акционеров. Это, однако, не отменяет необходимости принятия решений по всем иным вопросам, определенным в п.1 ст. ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», органом, полномочным принять решение об участии в другой организации.
Аналогичные разъяснения должны быть даны в отношении решения участия в другом акционерном обществе и решения об учреждении акционерного общества с учетом требований ст. 9 ФЗ «Об акционерных обществах».
При обжаловании в суд решения совета директоров об участии в другом обществе весьма целесообразно применение на основании ст. 90, п. 1 ст. 91 Арбитражно-процессуального кодекса РФ обеспечительный меры в виде запрета органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, осуществлять государственную регистрацию общества, создаваемого на основании оспариваемого решения. Если компетентный орган примет решение о государственной регистрации общества, то после создания общества способы правовой защиты нарушенных прав серьезно сужаются. Так, в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ возможно предъявить в суд требование о ликвидации общества в случае, если при создании общества были допущены грубые нарушения закона, если эти нарушения носят неустранимый характер. Однако, в соответствии с п.3 ст. 61 ГК РФ такое требование может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц» (п. 2 ст. 25 закона) такое право предоставлено регистрирующему органу, которым в настоящее время в соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 является Министерство Российской Федерации по налогам и сборам. Акционерам общества-участника такое право законом не предоставлено.
В заключение предлагаю образец решения совета директоров акционерного общества об участии в обществе с ограниченной ответственностью:
Дополнительно в решение может требоваться включить следующие пункты:
@ Михаил Соколов 2003 – 2018
